COMPRAS DE GOBIERNO

Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas [15/11/2012].

Por medio del presente, nos permitimos hacer de su conocimiento que el 5 de noviembre de 2012, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el nuevo Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas (en lo sucesivo “el Reglamento”). Asimismo, este 22 de noviembre se publicaron en el DOF los Lineamientos que establecen las disposiciones para determinar la rentabilidad social, así como la conveniencia de llevar a cabo un proyecto mediante un esquema de asociación público-privada. Al respecto, nos permitimos compartir con Ustedes el análisis legal que hemos realizado sobre dichos documentos.

 

Naturaleza Jurídica

Este ordenamiento tiene por objeto reglamentar a las Asociaciones Público Privadas que celebre el Estado con los particulares, desarrollando y estableciendo los procedimientos y formalidades para la aplicación de las disposiciones de la Ley de Asociaciones Público Privadas (en lo sucesivo la “Ley APP”).

 

Temas Relevantes

Desarrollo de Infraestructura

El Reglamento señala que para efectos de la Ley APP se considerará que existe una relación contractual de largo plazo cuando la construcción de la infraestructura y la prestación de servicios requieran el otorgamiento de un contrato con duración mayor a tres años.

Asimismo, prevé que los proyectos de asociaciones público privadas en los que se utilice infraestructura provista por el Estado deberán establecer, entre otras, la obligación del sector privado de desarrollar infraestructura adicional a la ya provista.

El artículo 3 establece que la participación de las dependencias y entidades federales en proyectos de asociaciones público-privadas podrá ser mediante una o más de las formas siguientes:

a)    Con recursos federales presupuestados.
b)    Con recursos del Fondo Nacional de Infraestructura u otros recursos públicos federales no presupuestarios.
c)    Con aportaciones distintas a numerario.

Uno de los aspectos más relevantes del Reglamento es que para efectos de la inversión requerida para el proyecto de asociación público privada define como proyectos APP los siguientes:

  • Proyecto Puro. Es aquella APP cuyos recursos para el pago de la prestación de los servicios al sector público o al usuario final y los costos de inversión, operación, mantenimiento y conservación de la infraestructura, provengan en su totalidad de recursos federales presupuestarios.
  • Proyecto Combinado. Es aquella APP cuyos recursos para el pago de la prestación de servicios al sector público o al usuario final y los costos de inversión, operación, mantenimiento y conservación de la infraestructura, provengan del sector público, ya sea a través de una o más de las modalidades a que se refieren los incisos a) y b) señalados párrafos arriba, y de una fuente de pago diversa a las anteriores.
  • Proyecto Autofinanciable. Es aquella APP cuyos recursos para su desarrollo y ejecución provengan en su totalidad de aportaciones distintas a numerario; recursos de particulares, o ingresos generados por dicho proyecto.

Los proyectos que se lleven a cabo con esquemas de asociación público-privada deberán incluir de manera expresa la mención de que se trata precisamente de un proyecto bajo este esquema e incluir: (i) los análisis y estudios previos, (ii) las propuestas no solicitadas que se presenten conforme a los términos de la Ley APP, (iii) los relativos a los procedimientos de adjudicación que se realicen en términos del capítulo cuarto de la Ley de APP, (iv) las autorizaciones para el desarrollo del proyecto y en las solicitudes que al efecto se presenten, y (v) los contratos y convenios que se celebren con el desarrollador.

El artículo 9 del Reglamento señala que todo trámite relativo a proyectos de asociaciones público-privadas que corresponda a las dependencias federales se deberá realizar ante la SHCP a través de las unidades administrativas de programación y presupuesto de la propia Secretaría. Los trámites de las entidades se harán a través de la coordinadora de sector, o directamente en el caso de entidades no sectorizadas.

CompraNet

El sitio de CompraNet fungirá como recolector de la información mas relevante de los proyectos APP en estudio, y en su sitio se deberá publicar la información relativa a:
(i)    Los proyectos de asociación público-privada en que participen dependencias y entidades federales.
(ii)   Las propuestas no solicitadas que se presenten a las dependencias y entidades federales.
(iii)   El registro único de desarrolladores, identificando a los socios que controlen la sociedad y a sus administradores, con un apartado específico para desarrolladores sancionados por resolución firme.

Este registro tiene por objeto brindarle publicidad y transparencia a los proyectos APP, por lo que la inscripciones de los mismos en CompraNet no es requisito previo para su autorización.

Registro para Efectos Estadísticos

La Ley APP prevé que la SHCP publicará un registro para efectos estadísticos con la información relativa a los proyectos de asociación público-privada. Este registro es exclusivamente para efectos estadísticos y no representa requisito alguno para realizar cualquier actividad de las previstas en la Ley o en otra disposición.

Preparación e inicio de los Proyectos

El Reglamento establece a detalle los requisitos para el análisis de viabilidad que deben realizar las entidades o dependencias que propongan una APP, los cuales se refieren a aspectos técnicos, económicos, financieros y jurídicos. Adicionalmente, y dependiendo de la APP pueden también incluir aspectos de impacto ambiental, rentabilidad social, los inmuebles, bienes y derechos necesarios para su desarrollo.

Los Proyectos APP se considerarán viables cuando así lo determine la dependencia o entidad federal interesada, mediante dictamen que elabore con base en los análisis antes mencionados. Las dependencias y entidades interesadas serán las responsables exclusivas de dicho dictamen y de su contenido (se convierten en las promotoras del proyecto).

De la Aprobación de Aportaciones de Recursos Federales Presupuestales

La SHCP evaluará, desde el punto de vista presupuestal, los proyectos que reciba y los inscribirá en la Cartera cuando así lo considere procedente, a fin de observar lo previsto en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en lo relativo a la programación de los recursos destinados a programas y proyectos de inversión.

Las entidades y dependencias están obligadas a dar prioridad a las erogaciones derivadas de la ejecución de dichas asociaciones público-privadas dentro de su proceso de programación y presupuesto.

Sólo los proyectos registrados en la Cartera serán presentados a la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación de la SHCP para su análisis y aprobación, a más tardar el 15 de agosto del año que corresponda.

Las aportaciones de recursos federales presupuestarios sólo podrán realizarse si se cuenta con la aprobación previa de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión para la correspondiente suficiencia presupuestaria.

El 22 de noviembre de este año, SHCP publicó en el Diario Oficial de la Federación los “Lineamientos que establecen las disposiciones para determinar la rentabilidad social, así como la conveniencia de llevar a cabo un proyecto mediante un esquema de asociación público-privada.” Estos Lineamientos establecen las bases y criterios sobre los cuales la Unidad de Inversiones de la SHCP determinará si un proyecto APP cumple con los requisitos para ser inscrito en la Cartera del Sistema del Proceso Integral de Programación y Presupuesto (PIPP).  Solo los proyectos APP registrados en el PIPP son sujetos de asignación de recursos en el Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF).

Del inicio de los Proyectos

El artículo 37 de Reglamento señala que sólo podrá iniciarse el procedimiento de adjudicación de un proyecto de asociación público-privada cuando se cumpla con los requisitos siguientes: 

(i) El proyecto deberá considerarse viable en términos del dictamen emitido por la dependencia o entidad interesada.

(ii) Si los proyectos requieren recursos federales presupuestarios:

a)    Deberá contarse con la aprobación de la suficiencia presupuestaria correspondiente, o bien, procederse en términos del artículo 35 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
b)    Si se trata de erogaciones plurianuales, de las mencionadas en el artículo 32, párrafo último, de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, en todos los casos se requerirá la aprobación de suficiencia presupuestaria de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, sin que sea posible proceder en términos del artículo 35 de dicho ordenamiento, y

(iii) En caso de proyectos derivados de propuestas no solicitadas, también deberán cumplirse los requisitos del artículo 49 del Reglamento.

Sólo podrá celebrarse un Contrato de Asociación Público-Privada (en lo sucesivo “Contrato APP”) cuando se cumpla con los requisitos siguientes, según corresponda:

i) Haber concluido el procedimiento de adjudicación mediante concurso, invitación a cuando menos tres personas, o mediante adjudicación directa.
(ii) En caso de proyectos con recursos federales presupuestarios:
a)    Deberá contarse con la aprobación de la suficiencia presupuestaria correspondiente, o bien, procederse en términos del artículo 35 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, o
b)    Si se trata de erogaciones plurianuales, de las mencionadas en el último párrafo del artículo 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, en todos los casos será necesario que el proyecto se encuentre previamente autorizado en el Presupuesto de Egresos de la Federación correspondiente, sin que sea posible proceder en términos del artículo 35 de la citada Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

De las Autorizaciones para los Proyectos

Las autorizaciones federales para el desarrollo de un proyecto se otorgarán preferentementedentro del procedimiento de adjudicación, y se formalizarán de manera simultánea junto con la celebración del correspondiente Contrato APP.

De las Propuestas No Solicitadas

Los interesados en presentar una propuesta no solicitada podrán gestionar una manifestación de interés por parte de la dependencia o entidad federal a quien corresponda conocer de dicha propuesta.

Tal manifestación sólo representará un elemento para que el interesado decida realizar el estudio previo. No implicará compromiso alguno, ni antecedente sobre la opinión relativa a la propuesta que en su oportunidad se presente.

La dependencia o entidad federal a la cual se presente la solicitud de manifestación de interés antes citada deberá contestar en un plazo no mayor a 30 (treinta) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha de recepción de dicha solicitud.

Las propuestas no solicitadas deberán ir acompañadas con la declaración del promotor, bajo protesta de decir verdad, de que no se trata de propuestas previamente presentadas por el propio promotor y ya resueltas. La falsedad en la declaración del promotor será causa de desechamiento inmediato de su propuesta, sin perjuicio de las responsabilidades penales y de otra naturaleza en que incurra.

La opinión sobre una propuesta no solicitada podrá determinar que el Proyecto es:

I) Procedente, en cuyo caso la dependencia o entidad deberá resolver:
a) Si corresponde convocar a Concurso, o
b) Si tiene interés o no en adquirir los estudios que le hayan sido presentados.

II) No procedente, por encontrarse en alguno de los supuestos señalados en el artículo 34 de la Ley APP, esto es que el Proyecto no es procedente por no ser de interés público, por razones presupuestarias o por cualquier otra razón que así determine la dependencia o entidad correspondiente.

Con la finalidad de convocar a Concurso, la dependencia o entidad federal interesada deberá:

(i)    Cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento (relativo al  apartado del presente memorándum denominado Inicio de los Proyectos).
(ii)   Expedir el certificado  de reembolso de gastos previsto en el artículo 31 fracción de la Ley APP.
(iii)  Contar con la declaración unilateral de voluntad del promotor, a que alude la fracción II del artículo 31 de la Ley APP (relativa la cesión de derechos de propiedad intelectual).
(iv) Contar con la garantía de seriedad a que se refiere el artículo 31 fracción IV párrafo segundo de la Ley APP.

Cabe señalar que el monto de gastos a reembolsarse al promovente de la solicitud que se indique en el certificado será determinado por un tercero, designado de común acuerdo por el promotor y la dependencia o entidad interesada. Este monto no deberá exceder: 

(i)    El monto de los gastos efectivamente realizados por el promotor, comprobados, indispensables y directamente relacionados para la elaboración de la propuesta, y cuyo monto se encuentren dentro de mercado, ni
(ii)   El equivalente al cuatro por ciento del monto de la Inversión Inicial del proyecto, o del equivalente a diez millones de Unidades de Inversión, lo que resulte menor. 

El tercero que determine los gastos podrá ser contratado en términos del artículo 20 de la Ley APP (es decir, bajo los términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público), y sus honorarios serán cubiertos en partes iguales por el promotor y por la dependencia o entidad interesada.De la adjudicación de los Proyectos

Tanto la Ley APP como el Reglamento prevén la participación del Agente en los procedimientos de adjudicación. Su tarea consistirá en la asesoría, elaboración de proyectos y propuestas, apoyo logístico, técnico o de cualquier otra naturaleza, que ayuden a la dependencia o entidad federal a realizar cualquier acto del procedimiento de adjudicación.

No obstante la participación del Agente, los actos que a continuación se indican deberán ejecutarse invariablemente por la dependencia o entidad federal convocante, sin perjuicio del apoyo que puedan recibir del Agente: 

(i)    La convocatoria, invitación a cuando menos tres personas, bases de la adjudicación y aclaraciones a éstas.
(ii)   Evaluación de las propuestas, fallo y adjudicación del proyecto, y
(iii)  Celebración del Contrato APP.

Los servicios del Agente se contratarán conforme a lo previsto en los artículos 20 y 38 de la Ley APP, así como 148 del Reglamento, es decir, bajo los términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; con excepción de cuando los servicios del Agente se contraten con instituciones de banca de desarrollo, en cuyo caso se hará mediante adjudicación directa.

De los concursos

Los interesados en asistir a los diferentes actos del Concurso, en calidad de observadores, así deberán manifestarlo a la dependencia o entidad federal convocante, para que ésta expida constancia de su inscripción en un registro específico que lleve para cada Concurso.

Los observadores inscritos en el registro de la convocante podrán asistir a todas las actuaciones en que participen los concursantes, así como a todas las demás de carácter público del Concurso. De identificar alguna presunta irregularidad, deberán informarla al órgano interno de control de la convocante. 

En aquellos proyectos cuyo monto de Inversión Inicial sea igual o superior al equivalente acuatrocientos millones de Unidades de Inversión, deberá preverse la participación de untestigo social, designado libremente por la Función Pública. Una vez designado el testigo social será contratado por la dependencia o entidad federal convocante, quien cubrirá los honorarios, en términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

De la Convocatoria y Bases del Concurso

La convocatoria y las bases estarán disponibles para adquisición de los interesados desde el día de publicación de la propia convocatoria y hasta el día hábil inmediato anterior a la fecha de presentación y apertura de propuestas.

La adquisición de las bases será requisito indispensable para presentar propuestas. En caso de consorcios, bastará que por lo menos uno de sus integrantes las adquiera.

De la Presentación de las Propuestas

El artículo 49 de la Ley APP señala que para facilitar el concurso, previo acto de presentación y apertura de las propuestas, la convocante podrá efectuar el registro de participantes, de conformidad con lo siguiente:

  1. La revisión de los documentos sobre la comprobación de la legal existencia y capacidad jurídica, experiencia y capacidad técnica, administrativa, económica y financiera, de los concursantes; personalidad de los representantes; el otorgamiento de garantías; así como de cualquier otro aspecto que, de conocerse y hacerse público, no dé lugar a competencia desleal ni a condiciones contrarias a los criterios del artículo 38 de la Ley APP.
  2. Si el concursante recibe el registro preliminar, no requerirá volver a presentar los documentos para obtenerlo, y bastará que en su oferta técnica incluya su declaración, bajo protesta de decir verdad, de que los documentos e información así presentados siguen vigentes sin modificación alguna.
  3. Los concursantes que no cuenten con registro preliminar, o deseen modificar los documentos e información presentados para obtener dicho registro, deberán presentar en su oferta técnica todos los documentos e información requeridos.
  4. En el caso de un consorcio, el registro preliminar se aplicará a sus integrantes. De cambiar su integración, deberán presentarse nuevamente en la oferta técnica todos los documentos e información requeridos. Los integrantes que se separen del consorcio y deseen participar de manera individual en el Concurso, también deberán presentar en su oferta técnica todos los documentos e información requeridos.

Las posturas deberán presentarse por quien tenga capacidad jurídica para obligarse, o con facultades legales suficientes para representar y obligar al concursante. Para intervenir en el acto de presentación y apertura de propuestas, bastará que los participantes presenten un escrito en el que manifiesten, bajo protesta de decir verdad, que cuentan con facultades suficientes para comprometerse por sí o por su representado, sin que resulte necesario acreditar su personalidad legal.

De la Evaluación de las Propuestas y Fallo del Concurso

Para la evaluación de las propuestas podrá seguirse alguno de los criterios siguientes:

(i)    Por puntos y porcentajes.

(ii)   Costo-beneficio.

(iii)  Cualquier otro que la convocante señale en las bases, que deberá ser claro, cuantificable y permitir la comparación objetiva e imparcial de las propuestas.

En Concursos de proyectos que tengan su origen en propuestas no solicitadas, el premio en la evaluación de la oferta del promotor a que se refiere el artículo 31 fracción V de la Ley APP se ajustará a lo siguiente:

(i) A la oferta económica del promotor se otorgará el premio que se indique en las bases, sin que pueda exceder de los límites siguientes:

a)    Si el monto de la Inversión Inicial es hasta por el equivalente a diez millones de Unidades de Inversión, el premio podrá ser de hasta diez por ciento en relación con la mejor oferta económica antes del propio premio.

b)    Si la Inversión Inicial se encuentra por arriba del límite señalado en el inciso inmediato anterior y hasta por el equivalente a cien millones de Unidades de Inversión, el premio podrá ser de hasta ocho por ciento en relación con la mejor oferta económica antes del propio premio.

c)    Si la Inversión Inicial se encuentra por arriba del límite superior señalado en el inciso inmediato anterior y hasta por el equivalente a quinientos millones de Unidades de Inversión, el premio podrá ser de hasta seis por ciento en relación con la mejor oferta económica antes del propio premio.

d)    Si la Inversión Inicial excede el límite superior señalado en el inciso inmediato anterior, el premio podrá ser de hasta tres por ciento en relación con la mejor oferta económica antes del propio premio.

e)    En ningún caso el premio podrá representar, en relación con la mejor oferta económica antes del propio premio, una diferencia mayor al equivalente al diez por ciento de la Inversión Inicial del proyecto, y

(ii) Si el promotor forma parte de un consorcio, el premio se aplicará a la propuesta conjunta que el consorcio presente.

Además de los supuestos que en su caso se señalen en las bases, no se considerarán solventes las propuestas siguientes:

(i). Las incompletas en las que la falta de información o documentos impida su debida evaluación y determinar su solvencia.

(ii). Las que incumplan las condiciones legales, técnicas o económicas, señaladas expresamente en las bases como relevantes para la solvencia de la propuesta, y

(iii). Aquéllas en que se acredite fehacientemente que la información o documentación proporcionada por el concursante es falsa.

De los Actos Posteriores al Fallo

En el evento de que el contrato no se suscriba en el plazo señalado en las bases, por causa injustificada imputable al ganador, el proyecto podrá adjudicarse al segundo lugar y, de no aceptar, a los subsecuentes lugares, siempre y cuando:

(i) El nuevo adjudicatario cumpla con todas las condiciones previstas en las bases, y

(ii) La diferencia con la oferta económica inicialmente ganadora no sea superior al equivalente al diez por ciento, calculado sobre la base de la citada propuesta ganadora. El reembolso de los gastos no recuperables en los casos en que la convocante decida no celebrar el contrato correspondiente una vez que se haya realizado el concurso respectivo, procederá conforme a lo siguiente:

(i) Será por los gastos no recuperables efectivamente realizados, comprobados, indispensables y directamente relacionados para la presentación de la propuesta ganadora en el Concurso, y cuyo monto se encuentre dentro de mercado. En todo caso, quedarán limitados a los conceptos siguientes:

a)    El costo de adquisición de las bases.
b)    El costo de las garantías que se hubieran solicitado para participar en el Concurso, y
c)    El costo de la preparación e integración de la propuesta ganadora, y

(ii) En ningún caso podrá exceder del equivalente al dos por ciento de la Inversión Inicial del proyecto, ni del equivalente a cinco millones de Unidades de Inversión, lo que resulte menor.

De las Excepciones al Concurso

En todo lo no previsto para los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, les serán aplicables en lo procedente, las disposiciones del Reglamento para el procedimiento de Concurso.

De los Bienes Necesarios Para los Proyectos

En virtud de que para el desarrollo de los distintos proyectos es posible que se requiera la adquisición de distintos bienes o derechos,  el Reglamento prevé que la Dependencia, Entidad Federal o el mismo desarrollador, puedan adquirir los mismos, preferentemente de forma convencional, directamente o por licitación pública, según corresponda conforme a las disposiciones legales aplicables, sin perjuicio de que los mismos puedan ser adquiridos mediante expropiación. Las adquisiciones de estos bienes y derechos, deberá realizarse de conformidad con los lineamientos que la Función Pública expida a través del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, siendo la dependencia o entidad interesada la responsable de cubrir el pago derivado del avalúo correspondiente.

De las Adquisiciones por Vía Convencional 

Es importante destacar que para la adquisición por vía convencional que realicen las entidades federales y dependencias, no se requerirá licitación pública cuando se trate de inmuebles, bienes y derechos reales, derechos arrendatarios, posesorios, litigiosos o cualquier otro derecho que conste en título legítimo. Para todos los demás casos, las adquisiciones deberán realizarse conforme a lo establecido por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos, y Servicios del Sector Público y disposiciones que de ésta emanen.

Cuando las negociaciones para la adquisición de los bienes y derechos sean llevadas a cabo por el particular desarrollador del proyecto el cálculo de los montos  de inversión realizados por éste, se tomarán en cuenta los precios y montos que se pacten en los contratos respectivos, por lo cual no podrán ser trasladados a la dependencia o entidad contratante costos adicionales o precios mayores cubiertos en alguna adquisición.

De la Expropiación

En caso de que, conforme a las disposiciones legales aplicables, proceda la expropiación de los bienes o derechos necesarios para el desarrollo del proyecto, el Reglamento prevé requisitos específicos para que ésta pueda llevarse a cabo por la entidad federal o dependencia, además de los aplicables al procedimiento general de expropiación.

De la Sociedad con Propósito Específico

El artículo 91 de la Ley APP establece que los Contratos APP podrán celebrarse sólo con personas morales cuyo objeto social sea exclusivamente el realizar aquellas actividades necesarias para desarrollar el proyecto de que se trate, misma que deberá cumplir además, con los requisitos que establece el artículo 104 del Reglamento, a saber:

(i)             Ser una sociedad mercantil de nacionalidad mexicana.

(ii)            Tener naturaleza jurídica conforme a la cual su capital social esté afecto exclusivamente al objeto social, como la anónima, la anónima promotora de inversión, y la de responsabilidad limitada, con la modalidad o no de capital variable.

(iii)           Su objeto social será, de manera exclusiva, el desarrollo del proyecto, sin perjuicio de incluir cualquier otra actividad complementaria al propio proyecto.

(iv)          El capital mínimo de la sociedad deberá:
a)    Ser igual o superior al señalado en las bases de adjudicación del proyecto, y encontrarse totalmente suscrito y pagado.
b)    No tener derecho a retiro, y
c)    Documentarse en serie especial de títulos.

(v)   Los estatutos sociales, y los títulos representativos de su capital social, deberán    incluir las menciones siguientes:
a)    Se requiere autorización previa de la dependencia o entidad federal contratante para: 

  • Cualquier modificación a la escritura constitutiva y estatutos de la sociedad.
  • La admisión y exclusión de nuevos socios y, en general, cambio de su estructura accionaria, y
  • La cesión, transmisión a terceros, otorgamiento en garantía o afectación de cualquier manera de los derechos de los títulos representativos del capital de la sociedad.

b)    Estas autorizaciones procederán cuando su otorgamiento no implique deterioro en la capacidad técnica y financiera de la sociedad desarrolladora, ni incumplimiento de las bases de adjudicación del proyecto. 

(vi) Sus administradores deberán cumplir los requisitos que, en su caso, se hayan señalado en las bases de adjudicación, y

(vii) Los demás necesarios para recibir las autorizaciones que el proyecto implica, así como los señalados en las demás disposiciones aplicables a las actividades del propio proyecto.
En caso de que el Contrato APP vaya a ser celebrado con un consorcio, todas las personas morales integrantes del mismo deberán cumplir, además de los requisitos mencionados anteriormente, con los siguientes:

(i)      El objeto de cada sociedad podrá estar referido exclusivamente a las actividades parciales que realizará para el desarrollo del proyecto.

(ii)     Por ningún motivo podrán participar, en el capital de alguna de las sociedades integrantes del consorcio, otras de las integrantes del mismo consorcio.

(iii)    El capital mínimo sin derecho a retiro de cada sociedad deberá ser igual o superior al que se haya señalado en las bases de adjudicación del proyecto, aun cuando el resultado de sumarlo con los de las demás integrantes del consorcio sea superior al señalado para celebrar el contrato con una sola sociedad.

(iv)   Cualquier modificación al convenio que regule las relaciones de las integrantes del consorcio, así como la inclusión y exclusión de tales integrantes, requerirá autorización previa de la dependencia o entidad contratante, y

(v)    Los estatutos, títulos representativos del capital de las integrantes del consorcio, y el convenio que las regula, deberán contener las menciones de las fracciones ii) a iv) inmediatas anteriores.

De la Suscripción de los Contratos 

Además de los requisitos mínimos previstos por la Ley APP en su artículo 92, el Reglamento prevé que el Contrato APP deberá contener los términos y condiciones relativos a los aspectos siguientes:

(i) El otorgamiento de la autorización de la dependencia o entidad federal contratante para el comienzo de la prestación de los servicios.

(ii) La determinación de:
a) Los ajustes financieros en caso de que, durante la vigencia del contrato, el desarrollador reciba mejores condiciones en los financiamientos destinados al proyecto. Estos ajustes deberán realizarse de manera que el beneficio por las mejores condiciones favorezcan, de manera equitativa, tanto al desarrollador como a la dependencia o entidad federal contratante, y
b) Cualesquiera otros ingresos adicionales del proyecto, y el destino que deberá dárseles.

(iii) La metodología de comprobación de incremento de costos y su actualización, la cual contendrá, por lo menos, los elementos siguientes:

a)    La relación de insumos cuya variación de costo generará modificaciones en los costos del contrato.
b)    El índice de precios que se utilizará para calcular los ajustes correspondientes.
c)    La fórmula para realizar los ajustes, y
d)    Las fechas, plazos y demás términos y condiciones para realizar los ajustes.

(iv) La cesión de derechos del contrato y, de ser el caso, de las autorizaciones respectivas para el desarrollo del proyecto, la transmisión a terceros de dichos derechos, su otorgamiento en garantía o afectación de cualquier manera de acuerdo con lo dispuesto en la Ley APP y el Reglamento.

(v) La supervisión de la prestación de los servicios y, de ser el caso, de la ejecución de las obras.

(vi) La intervención que la entidad o dependencia contratante podrá realizar de conformidad con la Ley APP en los proyectos así como las facultades de los interventores.

(vii) La intervención de los proyectos y facultades de los interventores, por parte de los acreedores del desarrollador.

(viii) Las causas de terminación anticipada previstas en el Reglamento.

(ix) El reembolso de las inversiones realizadas por el desarrollador en caso de terminación anticipada por causas no imputables a éste.

(x) La ejecución de las garantías que el desarrollador otorgue.

(xi) El destino de los inmuebles, bienes y derechos utilizados en la prestación de los servicios, a la terminación del contrato; y

(xii) Los demás que las partes consideren necesarios.

En caso de que el Contrato APP sea celebrado con un consorcio, deberá cumplir adicionalmente a los requisitos anteriores, los siguientes:

  1. La mención clara y precisa de las actividades que a cada uno de sus integrantes corresponda realizar.
  2. La obligación solidaria o mancomunada, de así haberlo determinado la dependencia o entidad contratante, de todos los integrantes en relación con el cumplimiento de las obligaciones del Contrato APP, y
  3. La mención de que cualquier modificación al convenio celebrado entre los integrantes del consorcio, así como la inclusión o exclusión de integrantes del mismo, requerirá autorización previa de la dependencia o entidad federal contratante.

Es importante destacar que la vigencia del Contrato APP quedará sujeta a la condición suspensiva de que, el desarrollador otorgue, a satisfacción de la entidad o dependencia contratante, las garantías pactadas de conformidad con el Reglamento y la Ley APP.

El Reglamento prevé la posibilidad de que los derechos del desarrollador derivados del Contrato APP y, de ser el caso, de las autorizaciones respectivas para el desarrollo del proyecto, sean cedidas,  transmitidas a terceros, otorgadas en garantía o afectadas de cualquier manera, previa autorización de la dependencia o entidad federal contratante. Dicha autorización procederá cuando su otorgamiento no implique deterioro en la capacidad técnica y financiera del desarrollador, ni incumplimiento de las bases de adjudicación del proyecto y se otorgará de manera preferencial cuando se encuentre referida a garantizar el cumplimiento de financiamientos directamente relacionados con el proyecto, o con motivo de la intervención del mismo.

De la Ejecución de los Proyectos

Para que el desarrollador pueda dar comienzo a la prestación de los servicios pactada mediante el Contrato APP, deberá obtener de la entidad federal o dependencia contratante una autorización, misma que podrá ser otorgada total o parcialmente. Esta última se otorgará en caso de que se encuentren pendientes aspectos que, a juicio de la entidad o dependencia contratante, no afecten la prestación de los servicios y el desarrollador se obligue a corregirlos dentro del plazo que para tales efectos convenga con la misma.

Mediante la Ley APP se otorgan facultades a la dependencia o entidad federal contratante para intervenir en cualquier etapa del desarrollo del proyecto, cuando a su juicio el desarrollador incumpla sus obligaciones, por causas imputables a éste, y ponga en peligro grave el desarrollo mismo del proyecto, para lo cual, la entidad o dependencia contratante deberá notificar al desarrollador la causa que motiva la intervención y un plazo para subsanarla que no deberá ser menor de veinte días hábiles contados a partir del día siguiente en que la notificación surta efectos,  y de no hacerlo así, la dependencia o entidad, podrá proceder a la intervención, sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades en las que en su caso, incurra el desarrollador.

De la Terminación de la Asociación Público-Privada

Como ya se mencionó, en el Contrato APP deberán establecerse las causas de terminación anticipada del mismo que de conformidad con el proyecto resulten procedentes. Asimismo, el Contrato APP, podrá darse por terminado cuando concurran razones de interés general, o bien, cuando por causas justificadas se extinga la necesidad de requerir los bienes o servicios originalmente contratados, y se demuestre que de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionaría algún daño o perjuicio al Estado. En todos los casos, la terminación anticipada de un Contrato APP, deberá sustentarse mediante dictamen de la entidad o dependencia contratante que precise las razones y causas justificadas que le den origen. 

En caso de que la terminación anticipada se de por causas no imputables al desarrollador, éste tendrá derecho a solicitar el reembolso de los gastos e inversiones, que demuestre haber realizado, no recuperables, pendientes de amortización, mismos que deberán ser indispensables y directamente relacionados con el proyecto. El cálculo del monto del reembolso se calculará en los términos y condiciones pactados en el Contrato APP, por lo que es de suma importancia que en el mismo se establezca de forma clara y precisa dicho procedimiento. En caso de que la terminación anticipada surja de alguna situación imputable al desarrollador, éste no tendrá derecho a reembolso alguno.

Respecto a los bienes involucrados en el desarrollo del proyecto, el Reglamento establece las siguientes reglas cuando la terminación del Contrato APP proceda:

(i)    La propiedad de los bienes sujetos al régimen de la Ley General de Bienes Nacionales se revertirá a la dependencia o entidad federal contratante, o podrán transmitirse a la persona de derecho público que ésta señale.

(ii)   La dependencia o entidad federal contratante, directamente o a través de la persona de derecho público que señale, adquirirá los bienes necesarios e indispensables del proyecto, que hayan sido aportados por el desarrollador o por alguna otra persona. Estas adquisiciones serán onerosas o gratuitas, según lo pactado en el Contrato APP y su régimen financiero, y

(iii)  La dependencia o entidad federal contratante tendrá el derecho de opción para adquirir, directamente o a través de la persona de derecho público que señale, los demás bienes no comprendidos en la fracción (ii) inmediata anterior, que el desarrollador venía utilizando en el proyecto.

De las Infracciones y Sanciones

La Ley APP otorga facultades a la Función Pública para inhabilitar temporalmente para participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la misma Ley APP, en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, a las personas que se encuentren en alguno de los supuestos descritos por su artículo 130.

En virtud de lo anterior, la Función Pública así como los órganos de control interno de las dependencias, podrán verificar en cualquier tiempo que los procedimientos de adjudicación y sus actos previos para la realización de los proyectos se realicen conforme a lo establecido en la Ley APP, el Reglamento y demás disposiciones aplicables, así como realizar las auditorías, visitas e inspecciones que estimen pertinentes.

En caso de que la Función Pública encuentre elementos que sustenten la presunta infracción y posible responsabilidad del infractor, se iniciará el procedimiento administrativo para imponer sanciones previstas en la Ley APP (inhabilitación no menor a tres meses ni mayor a cinco años), el cual se sustanciará en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

De las Controversias

En caso de divergencias de naturaleza técnica o económica, las partes del Contrato APP tratarán de resolverlas de mutuo acuerdo y con apego al principio de buena fe.

En el evento de que las partes no lleguen a acuerdo en el plazo pactado y, en su caso, en su prórroga, someterán la divergencia a un comité integrado por tres expertos en la materia de que se trate, designados uno por cada parte y el tercero por estos últimos, quienes cuenten con los conocimientos, capacidad y recursos técnicos relacionados con las divergencias a dirimir, conforme a los requisitos que para sus integrantes se estipulen en el Contrato APP.

En caso de que los expertos designados por las partes no lleguen a un acuerdo respecto a la designación del tercero, se deberá proceder conforme lo previsto por el artículo 140 del Reglamento.

Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de un Contrato APP, serán resueltas por los tribunales federales, solamente en los casos en que no se haya pactado cláusula arbitral, medio alterno de solución de controversias, o éstas no resulten aplicables.

De la Conciliación 

En caso de que el objeto del Contrato APP consista en alguno de los trabajos que puedan considerarse como obras públicas de conformidad con la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, las controversias que lleguen a surgir entre las partes deberán resolverse de acuerdo con el procedimiento de conciliación previsto por dicha ley y su respectivo reglamento.

En los demás casos, es decir, cuando el objeto del Contrato APP no consista en una obra pública de conformidad con lo mencionado anteriormente, deberá seguirse el procedimiento de conciliación establecido en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su respectivo reglamento.

Del Procedimiento Arbitral

Las Partes podrán pactar en el Contrato APP que la solución de controversias se resuelva mediante procedimiento arbitral, particularmente, podrán hacerlo sobre las siguientes causas de rescisión:
 (i)    La cancelación, abandono o retraso en la ejecución de la obra, en los supuestos previstos en el propio contrato.
(ii)   La no prestación de los servicios contratados, su prestación en términos distintos a los pactados, o la suspensión de éstos por más de siete días naturales seguidos, sin causa justificada.
No obstante lo anterior, tanto la Ley APP como el Reglamento establecen algunas limitaciones al procedimiento arbitral que en su caso se pacte, a saber:
(i)    Los actos de autoridad considerados como tales para efectos de la Ley de Amparo, no podrán ser materia de la cláusula arbitral.
(ii)   No podrá ser materia de arbitraje la revocación de las concesiones y autorizaciones en general, ni los actos de autoridad.
(iii)  La solución de controversias relacionadas con la validez legal de cualquier acto administrativo sólo podrá dirimirse por los tribunales federales.
(iv) El servidor público facultado para convenir un procedimiento arbitral, deberá tener nivel mínimo de Director General u homólogo en las dependencias, o su equivalente en las entidades.

De las Garantías en Favor de las Dependencias y Entidades

Las garantías que los desarrolladores deban otorgar a favor de alguna dependencia o entidad federal en virtud de la celebración de un Contrato APP, se otorgarán en alguna de las formas siguientes:
a)    Depósito de dinero constituido a través de certificado o billete de depósito expedido por institución de crédito autorizada.
b)    Fianza otorgada por institución autorizada.
c)    Depósito de dinero constituido ante la Tesorería o tesorería de la entidad, según corresponda.

Atentamente, 
Sámano Abogados, S.C.